Введение
ГЛАВА 1. СУЩНОСТЬ, ПОНЯТИЕ И ВИДЫ НЕДРУЖЕСТВЕННОГО ПОГЛОЩЕНИЯ КОМПАНИИ
1.1. Недружественное поглощение как угроза законной предпринимательской деятельности
1.2. Понятие, признаки, виды и методы рейдерства в России
1.3. Предварительная проверка сообщений о недружественном поглощении предприятий
ГЛАВА 2. ПРАВОВЫЕ И ОРГАНИЗАЦИОННЫЕ ОСНОВЫ ПРОТИВОДЕЙСТВИЯ НЕДРУЖЕСТВЕННЫМ ПОГЛОЩЕНИЯМ
2.1. Наиболее характерные признаки, свидетельствующие о фактах подготовки к недружественному поглощению
2.2. Учетно-аналитические аспекты недружественных поглощений
2.3. Защита прав участников корпораций от недружественных поглощений
ГЛАВА 3. СОДЕРЖАНИЕ И ВИДЫ МЕХАНИЗМОВ ЗАЩИТЫ ОТ НЕДРУЖЕСТВЕННОГО ПОГЛОЩЕНИЯ
3.1. Оптимизация практики искоренения недружественных поглощений
3.2. Враждебные поглощения в российской экономике
3.3. Сравнительная характеристика законодательства, регулирующего сделки слияния и поглощения в России и США
Заключение
Список источников и литературы
Актуальность настоящего исследования обусловлена текущим состоянием российского рынка слияний и поглощений, а также существующей тенденцией его развития. Сумма сделок по покупке российскими юридическими лицами активов других российских юридических лиц, в настоящее время неукоснительно растет. В последние годы также активно развивается и трансграничный рынок слияний и поглощений российских компаний. Согласно проведенным исследованиям самыми инициативными покупателями российских активов являются США, Великобритания, Китай и Япония, что является следствием укрепления экономических связей Российской Федерации и увеличения эффективности деятельности отдельных юридических лиц, относящихся к различным секторам экономики.
Говоря о современном правовом регулировании отношений с участием юридических лиц, необходимо отметить, что складываться оно стало с конца XX в., однако и по сей день продолжается активное реформирование законодательства в этой сфере. В связи с этим многие вопросы по-прежнему остаются весьма актуальными, открывают простор для дальнейшего исследования. Процессы, связанные с проведением перестройки, осуществлением приватизации в нашей стране, привели к масштабному распространению такого явления, как рейдерство, ежегодно появляются все новые статистические и иные сведения об этом явлении, которые ложатся в основу исследований. Важное значение придается разработке мер превентивного характера и противодействия так называемым рейдерским захватам, в том числе позволяющим минимизировать последствия таких атак.
В работе описывается история развития враждебных поглощений в российской экономике, рассматривается наиболее распространенная классификация рейдерства: «черное», «серое» и «белое» рейдерство, а также основные этапы рейдерского захвата предприятий и особенности враждебных поглощений на российском рынке.
Высокая актуальность данной темы обоснована также растущим уровнем преступности в сфере корпоративного права. Количество правонарушений, связанных с незаконным присвоением чужого имущества, увеличивается год от года, при этом надо учитывать тот факт, что эти правонарушения являются латентными, т.е. большинство из них остаются незамеченными для правоохранительных органов. Одной из основных проблем является то, что в российском законодательстве до сих пор нет определения таким понятиям, как «рейдерство» и «недружественное поглощение». Попыток разрешить данную ситуацию было много, однако единого вывода по этому вопросу так и не сложилось. В данной работе проведен сравнительный анализ основных понятий (рейдерство и недружественное поглощение). Показано, что многие ученые воспринимают данные понятия совершенно по-разному. Однако можно и сгруппировать наиболее похожие из них.
Объектом исследования являются гражданско-правовые отношения, складывающиеся между акционерным обществом, его акционерами и хозяйствующими субъектами, по поводу недружественного поглощения общества. Предметом исследования выступают нормативные правовые акты гражданского и акционерного права, международно-правовые нормы, научно-правовые исследования, касающиеся проблем российского права, препятствующих рациональному использованию в Российской Федерации способов защиты от недружественных поглощений.
Целью исследования является разработка теоретических и практических положений, направленных на повышение эффективности гражданско-правового регулирования предотвращения недружественных поглощений. Для достижения поставленной цели в работе ставятся следующие задачи: выявить наиболее характерные признаки, свидетельствующие о фактах подготовки к недружественному поглощению; проанализировать учетно-аналитические аспекты недружественных поглощений; рассмотреть отдельные способы защиты прав участников корпораций от недружественных поглощений; рассмотреть вопросы оптимизации практики искоренения недружественных поглощений; проанализировать враждебные поглощения в российской экономике; провести сравнительный анализ законодательства России и США в рассматриваемой сфере.
Методологической основой исследования являются общенаучные методы познания, в частности исторический, статистический, сравнительно-правовой, анализ. Нормативно-правовую базу исследования составляли Конституция Российской Федерации, Федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации.
Теоретическая значимость исследования состоит в том, что оно является одной из немногих в современной правовой науке работой, обосновывающей связь между несовершенством действующего российского законодательства, порождающего злоупотребление гражданскими правами, и неэффективностью практического использования в Российской Федерации способов защиты акционерных обществ от недружественных поглощений. Научная новизна работы состоит в расширении теоретических положений о существующих проблемах правового обеспечения защиты акционерных компаний от недружественных поглощений. В работе предпринята попытка проанализировать и обобщить способы защиты российских акционерных обществ от недружественных поглощений и сравнить их с моделями защиты, установленными законодательством Соединенных Штатов Америки
Структурно работа представляет собой проект, состоящий из введения, трех глав, заключения, списка источников и литературы.
ГЛАВА 1. СУЩНОСТЬ, ПОНЯТИЕ И ВИДЫ НЕДРУЖЕСТВЕННОГО ПОГЛОЩЕНИЯ КОМПАНИИ
1.1. Недружественное поглощение как угроза законной предпринимательской деятельности
Рынок слияний и поглощений в России постоянно растет. Объединение компаний с целью усиления своих конкурентных преимуществ и достижения синергетического эффекта позволяет таким компаниям выйти на новый уровень развития бизнеса. Поглощение является по сути приобретением контроля над компанией и получением законной возможности распоряжаться ее активами. В 2002 г. в России было зафиксировано 1,87 тыс. рейдерских захватов, в 2008 г. их было уже более 3 тыс., в 2010 г. следователи получили всего 69 сообщений о рейдерских захватах, в 2011-м – около 400. Согласно данным Следственного комитета, в 2013 г. сотрудниками комитета завершено расследование 104 дел о рейдерских захватах[1]. В последнем докладе уполномоченного по правам предпринимателей за 2015 год цифры зашкаливающие. Более 200 тыс. дел возбуждены, и более чем в 90% случаев фигуранты заключались под стражу[2].
Появление недружественных поглощений собственности в нашей стране связано с рядом причин: высоким уровнем коррупции, сращиванием чиновников и организованной преступности, несовершенством законодательства, неэффективным использованием собственности, низким уровнем предпринимательской культуры, неэффективностью или отсутствием рискменеджмента, отсутствием комплексного, системного, подхода к обеспечению экономической безопасности компаний.
Риск быть захваченным рейдерами для хозяйствующего субъекта с неэффективным управлением значительно выше. У многих российских компаний отсутствует комплексная система экономической безопасности, поэтому их можно рассматривать как потенциальные компании-мишени для рейдеров. Однако из-за индивидуальных особенностей каждого хозяйствующего субъекта каждая стратегия захвата становится для рейдера уникальной и поэтому не может полностью гарантировать ему уверенности в успешном захвате.
Для рейдеров основанием для недружественного поглощения является в первую очередь наличие, рентабельность, ликвидность активов у поглощаемого субъекта и возможность получить контроль над этими ресурсами. Основой для определения риска недружественного поглощения предприятия являются показатели, которые характеризуют его привлекательность и возможность доступа к контролю над активами по сравнению с другими хозяйствующими субъектами этой отрасли в регионе, такие как:
- Степень распыленности акционерного капитала в отрасли. Чем выше доля миноритарных акционеров, тем выше вероятность скупки акций миноритариев с целью недружественного поглощения, для объединения акций в крупные пакеты.
- Доля основных средств в валюте баланса. Чем выше доля основных средств, тем привлекательнее становится компания для недружественного поглощения, поскольку именно перепродажа недвижимого имущества, земли, оборудования являются зачастую целью рейдеров.
- Доля долгов в валюте баланса. Высокая доля заемных средств характеризует уязвимость компании для недружественного поглощения путем банкротства.
- Уровень дивидендной политики предприятия. Компании, выплачивающие низкие дивиденды находятся в зоне риска, так как продажа акций рейдеру становится для акционеров зачастую наиболее выгодным.
- Рентабельность бизнеса. Высокорентабельные компании могут заинтересовать конкурентов с целью объединения активов для получения синергетического эффекта[3].
Другими факторами, которые могут быть приняты во внимание рейдерами при определении потенциальной компании-мишени для недружественного поглощения, являются: выявленные противоречия, конфликты между менеджерами и основными акционерами компании; наличие на предприятии работников, нелояльно настроенных по отношению к руководству или его собственникам; наличие в компании-мишени нарушений действующего законодательства; наличие или отсутствие в компании службы экономической безопасности; наличие компромата в отношении руководителей предприятия, его основных акционеров.
Недружественные поглощения являются высокодоходным, но при этом высокорискованным бизнесом. Получение контроля над активами компании всегда сопровождается причинением ущерба бывшим собственникам. При этом угроза причинения такого ущерба уже заставляет собственников активно противоборствовать захвату компании, что может привести к потере рейдером инвестируемых средств. Самым распространённым методом рейдерского захвата еще недавно было незаконное признание компании банкротом, размывание пакетов акций через новые эмиссии, манипулирование с реестрами, создание параллельных советов директоров, однако в настоящее время используются более изощренные методы получения контроля над собственностью: интеллектуальный подлог в документах, инициирование многочисленных судебных исков, инициирование проверок со стороны налоговых органов, давление на оппонентов со стороны коррумпированных чиновников, сговор с компаниями-контрагентами интересующей компании[4]. Однако поскольку для рейдеров недружественные поглощения являются по сути бизнесом, в каждом случае планирования недружественного поглощения анализируются материальные затраты и сроки, которые потребуются на это, а следовательно, экономическая целесообразность проведения поглощения.
Отсутствие эффективных механизмов защиты собственности и наличие пробелов в законодательстве позволяют рейдерам вести бизнес по захвату собственности на систематической основе. Действующее уголовное законодательство России не отвечает реальной криминальной ситуации в сфере недружественных поглощений. Уголовное законодательство Российской Федерации не предусматривает уголовной ответственности за недружественное поглощение организаций в качестве специальной нормы. Однако, в большинстве случаев, действия по захвату могут быть отнесены к следующим составам преступлений, предусмотренным ст.ст. 119, 159, 165, 170.1, 173.1, 173.2, 179, 183, 185, 185.4, 185.5, 195, 196, 201, 285, 327 УК РФ[5].
Анализ практики деятельности правоохранительных органов позволяет выделить несколько основных способов совершения преступлений, связанных с недружественным поглощением:
- Неправомерные действия против собственников компании с использованием поддельных документов, которые представляются для государственной регистрации изменений, подлежащих внесению в учредительные документы юридического лица. При этом преследуется цель внести в Единый государственный реестр юридических лиц сведения о «новых» владельцах компании. Этот способ захвата собственности позволяет подставным собственникам быстро реализовать имущество компании через посредников, в результате чего имущество переходит к добросовестным приобретателям.
- Подделка договоров купли-продажи недвижимого имущества предприятия. Целью в данном случае является внесение в государственный реестр заведомо ложных сведений о том, что подставное юридическое лицо является, якобы, собственником того или иного имущества.
- Подделка выписок из реестра акционеров акционерного общества. Такой способ используется для принятия решений на собрании акционеров, выгодных рейдеру, путем голосования акциями, реально принадлежащими другим лицам. Такие действия, как правило, осуществляются в сговоре с регистраторами или счетной комиссией, избираемой акционерным обществом.
- Получение решения суда, вынесенного на основании фальсифицированных документов принятых судом в качестве действительных. Цель подобных действий заключается в том, что выносится формально законное, но по существу неправосудное решение, позволяющее приобрести законные основания для незаконных по сути действий.
- Получение решения суда, вынесенного на основании подлинных документов, но в результате заведомо неверного применения судом норм права или иных нарушений. Такие действия, как правило, сопровождаются дачей взятки судье, ведущему делопроизводство.
- Получение судебного решения с нарушением правил подсудности. Целью рейдера является перевести судебное разбирательство из арбитражного суда в суд общей юрисдикции. Это позволяет добиться выгодного рейдеру судебного решения путем подкупа судьи.
- Возбуждение органами внутренних дел уголовного дела без достаточных оснований для уголовного преследования и отказ в возбуждении уголовного дела, несмотря на наличие достаточных оснований для возбуждения уголовного преследования. Целью рейдера может являться получение доступа к документам и информации по поглощаемому предприятию путем их выемки правоохранительными органами, психологическое давление на оппонентов, арест лица, мешающего рейдерам в реализации их планов.
- Силовой захват собственности, являющийся результатом проведенных рейдерами «подготовительных» действий. Предпринимая силовые действия против компании-мишени, рейдер прикрывается, как правило, ст. 301 ГК РФ[6] «Истребование имущества из чужого незаконного владения», объясняя силовой захват спором двух хозяйственных субъектов, не входящий в компетенцию правоохранительных органов.
Рейдеры для недружественного поглощения используют также корпоративный шантаж или гринмэйл, являющийся своего рода «интеллектуальным» вымогательством. Как правило, рейдерами в данном случае скупается небольшое количество акций компании. Затем, используя права акционера, рейдеры подают в суды исковые требования о приостановлении сделок и процедур реорганизации, о признании недействительными решений органов управления предприятием, о возмещении вреда обществу или акционеру; осуществляют блокирование бизнес-процессов в компании; подают заявления в правоохранительные органы о возбуждении уголовных дел по фактам, ставшим известным рейдерам как акционерам и т.п. Целью рейдеров является в данном случае покупка компании по заниженной цене.
Основными негативными последствиями недружественных поглощений для экономики страны в целом являются ухудшение инвестиционного климата, снижение темпов экономического роста, переориентация собственников на реализацию краткосрочных проектов, преимущественно в финансовой сфере, сокращение производства, разрыв налаженных хозяйственных связей, сокращение рабочих мест, рост коррупции. Для хозяйствующих субъектов негативными последствиями недружественных поглощений являются вынужденный рост затрат на обеспечение экономической безопасности, вложение средств в финансовые инструменты, а не в производство и инновации, ограничение возможностей развития бизнеса.
На государственном уровне самым эффективном методом борьбы с недружественными поглощениями является совершенствование законодательства, так как именно юридические «лазейки» очень часто используются рейдерами для осуществления захвата. По мнению специалистов, в настоящее время отсутствуют конкретные правовые механизмы, направленные на борьбу с современным рейдерством. Принятые в 2010 г. поправки в Уголовный кодекс РФ не содержат положений, направленных на борьбу с инструментами современного рейдерства, а охватывают лишь основные, явно противоправные действия, в то время как такие действия, как атаки компании искусственными исками с целью доведения ее до банкротства и получения ее активов, использование эмиссионных инструментов и другие, находящиеся в правом поле, по-прежнему остаются безнаказанными[7].
На уровне компании эффективным инструментом борьбы с недружественными поглощениями является создание эффективной системы комплексной экономической безопасности. В случае, если создание такой системы является экономически нецелесообразным, например, для малых предприятий, необходим постоянный мониторинг финансового состояния хозяйствующего субъекта с целью своевременного выявления угроз и рисков.
Компаниям в целях противодействия недружественным поглощениям необходимо разрабатывать следующие меры:
- скорректировать внутренние документы компании. Эти документы должны отражать ограничения возможности отдельных должностных лиц (например, руководителей филиалов, главного бухгалтера, коммерческого директора и т.д.) на совершение определённых видов сделок;
- сформировать защищенную корпоративную структуру;
- создавать условия, препятствующие массовой скупке акций, путем перекрестного владения акциями с использованием механизма доверительного управления;
- осуществлять постоянный мониторинг финансового состояния компании;
- сформировать комплексную систему экономической безопасности с целью оперативного выявления внешних угроз и внутренних рисков деятельности компании.
Таким образом, необходимо искать новые направления противодействия недружественным поглощениям с целью обеспечения защиты прав собственности в России.
1.2. Понятие, признаки, виды и методы рейдерства в России
Одной из форм реализации преступного умысла, направленного на увеличение капитала субъектами рыночных отношений, является рейдерство. Для понимания юридической природы данного феномена необходимо ответить на ряд сущностных вопросов: к какому виду поведения человека относится рейдерство? Какова «граница» между правомерным перераспределением объектов материального мира и противоправным поведением? Что такое рейдерство: правонарушение или преступление?
В теории права традиционно выделяют два варианта поведения человека: правомерное и противоправное. Соответственно возникает вопрос о том, можно ли рейдерство как вид деятельности признать правомерным поведением. А.Э. Козловская[8], М. Г. Ионцев[9] и Г. К. Смирнов[10] различают две формы недружественного поглощения»: правомерное и неправомерное. В данном случае следует уточнить, что «рейдерство» и «недружественное поглощение» рассматриваются как тождественные понятия. В частности, Г. К. Смирнов говорит о том, что «правомерное поглощение юридического лица – это приобретение такого размера участия в его уставном капитале, при котором у поглотителя возникает возможность определять дальнейшую юридическую судьбу поглощаемой компании, в т.ч. совершать ее реорганизацию, смену руководства, а также беспрепятственно заключать от имени компании крупные сделки, требующие одобрения собственников, вопреки совокупной воле собственников поглощаемой компании, осуществляемое посредством заключения не запрещенных законом сделок и иных правомерных действий, влекущих соответствующие гражданско-правовые последствия»[11].
